文吕合强

资源外包是企业向供应链管理模式转变的重要途径，是学习、引进和利用外部资源的重要手段和发展趋势，对提高企业核心能力有重要的促进作用。然而，外包策略的有效选择和实施对企业实际运作来说并非易事，加之目前我国尚无相应的法律、法规对外包行业的运作进行规制，风险和问题不可避免。深入分析我国企业资源外包的整个流程，可以发现存在的许多问题与困难，这些应引起我们的关注。

一、我国企业资源外包的现状与法律问题

在我国，资源外包管理正处于起步阶段，但发展较快，如近几年涌现的许多人才猎头公司，代企业招聘高级人才，还有物流外包、贴牌生产、战略联盟等，同时，相当多的跨国公司、本土企业以及有关社会机构已经对资源外包显示出浓厚的兴趣和关注，资源外包具有广阔的市场前景。从我国企业资源外包的现状看，主要有以下法律问题：其一，从资源外包企业的内部法律关系看，不是每个企业都有其核心能力，但却在不同程度上进行资源外包，对企业内部的劳动合同关系等并没有理顺。这种现象普遍存在于大多数企业之中，包括在国内具有一定优势的龙头企业。这些企业并不具备真正意义的核心竞争能力，出于成本、资源等角度考虑，可能将业务部外包出去，达到企业效益的最大化。但可能只是一个小型加工厂，并不具备核心能力，盲目外包地结果是是企业面临内部的潜在风险。再者，我国许多企业的业务不是不想外包，而是所处的环境不适应外包，多数原因是交易成本高，找不到合适的合作伙伴，为此，企业外包出去的业务往往技术含量相对较高，多属于技术发展的前沿领域。企业的部分业务外包后，留下的却不都是核心的，企业的主要业务得不到保障，以至于对外包服务商产生依赖，丧失企业发展的战略主动权。其二，从资源外包企业的外部法律关系看，多数企业与服务商的合作关系没有可控制的、具有法律意义的协议合同做保障，由于没有相关的法律法规，多凭企业的摸索，很容易产生这样那样的法律纠纷，例如绩效考评纠纷，产权问题等。总体来说，与西方发达国家相比，我国外包市场显得还很不成熟。

这些现象的出现，主要是因为国内企业还不具备真正的核心竞争能力，国内的市场环境也不像发达国家那样完善。从深层次讲，主要是外包环境即整个市场环境包括法律环境的健全程度问题。我国的企业资源外包刚刚起步，还需要不断探索与完善。

二、资源外包的风险及其法律应对

一般说来企业实施资源外包，通常需要经过三个阶段，现结合其中的法律问题分述如下：

第一阶段是企业的内部分析和评估自身的需求。在这一阶段企业主要是确定外包的需求并制定可供实施的策略，需要考虑如下问题：明确企业的经营目标和外包之间的联系；明确企业中哪些业务领域需要外包，通过外包能为企业带来什么好处；这一阶段的主要问题是：要实现外包，就可能削减一些部门和裁减员工，一些员工或者被辞退，或者被换岗，或者被取消或减少训练的机会等等，这些如果处理不当，就会对职工的切身利益带来冲击，在不同程度上影响员工的积极性，进而影响到企业的稳定，甚至会违反劳动法规，引起激进员工与企业的诉讼。同时，如果忽视内部人才的作用，也会使那些没有被解雇的员工士气低落，降低他们的职业道德标准，逐步丧失对企业的归属感和责任感，失去了做好工作的内在动力，导致整个企业工作效率的降低。但如果通过外包，能够腾出内部人才的时间和精力，使他们专注于更重要的工作，充分发挥其专长，则能吸引和留住高素质的人才。因此，在选择业务外包的时候，一定要综合考虑，并与企业员工进行开诚布公的沟通，能否取得员工的支持对顺利实施外包至关重要。

第二阶段的任务是选择合适的生产或服务的提供商。由于信息的不对称，在交易过程中便存在一种欺骗风险。或者，由于企业与外包商文化差异而引起误会和不信任，即使文化相同，双方基本目标的不同也导致双方很难融合；服务商比企业更了解自己的资信、真实的实力，有时候不一定会如实提供这些情况，企业如果不加甄别，很容易误选不适合自身情况的服务商，或者外包开发商倒闭，给企业带来巨大损失。企业的高层管理者应听取来自内部或外部专家的意见后，选择外包合作伙伴，避免其能力的不足累及自身，或者上当受骗。在现代竞争激烈的市场中，寻找一个可以信赖的合作伙伴是至关重要的，因此对外包服务商资信的考察必不可少，而且还应当考虑可能发生的变化和问题，准备就绪之后，再按照自己的需求去确定最合适的厂商并签订合同。

第三阶段就是外包的实施和管理阶段。由于外包服务商是一个外部独立运作的实体，双方是合作伙伴关系而不是隶属关系，因此，对对方的合作行为往往不易了解和控制。加上服务商有了合同之后，双方都有可能试图牺牲另一方的利益而博取更多的收益，非柔性的合同导致外包商的机会主义行为，可能实行了一些不利于企业的活动而企业却无从了解，并且如果合同中双方权利义务的界定不清，极可能存在失控的风险，引起法律争议与诉讼。如服务质量与效率如何衡量？企业的商业秘密如何保护？如果侵犯了他人的知识产权谁来承担责任？等等必须签订详细周密的外包协议，明确争议的解决方法，用具有法律效力的外包合同来约束双方的行为。另外，外包不是放弃责任，还应保持对外包业务的随时检测和评估，并及时与服务商保持沟通联络。企业既需要合同和商业信誉维系双方的利益，也不应忽视双方之间的充分沟通、理解和建立相互信任，况且任何合同条款不管有多详细，也不能穷尽外包服务过程的全部问题，这就需要双方经常进行有效沟通，对这些问题予以特别重视。

最后涉及的问题是退出外包的问题。如果一个企业将资源、信息管理等外包，那么在外包商那里就建立了公司企业相关的资料数据库，可能形成对外包商的依赖。随着企业的发展，一旦企业想自己做这项业务或者想换另一家服务更好的企业，就需要与当初的外包商解除外包关系。这时，则会涉及到如何处理与原外包商的关系以及如何避免企业资源信息泄漏或缺损等问题。为减少不必要的纠纷和带来的损失，防患于未然，必须以法律的手段加以规范，作出明确的规定。

上述外包中的问题是拟实施外包的企业所要面对和解决的，外包实质上是一种虚拟经营，因此可以借鉴对虚拟企业的管理来对外包进行管理。为此，从外包企业的角度，在外包管理中，可以设立一个法律事务小组，为外包管理服务。法律事务小组由企业内对外包业务熟悉的有关法律、财务人员组成，必要时也可聘请外部法律顾问及专家参加。小组的主要任务是：设定外包法律性协议与合同，解释协议条款，处理相应法律事务。最重要的是，法律事务小组应在外包谈判中将外包实施方案、实施战略变成可操作的、可控制的、具有法律意义的、灵活性强的协议合同。例如，在外包合同中，应该强调服务商对外包资源的安全性和保密性的责任，除了被用于外包服务的目的外，要禁止服务商利用和披露外包企业的信息，防止未经授权的信息被竞争对手所利用;外包企业应该告知服务商，注意客户个人隐私保护方面的法律条款，以免服务商泄露外包企业客户的有关信息而引起法律问题。当外包商不按照合同或协议条款提供服务或产品时，要及时提出异议或更改意见，或确定惩罚标准，协调处理有关的法律争议等。

如果资源外包市场是完全可靠和有效的，那么企业可以将除核心业务以外的所有活动外包出去。但实际上是，大多数的资源外包市场是不完全的和高风险的，并在企业之间传递和放大。同其他许多战略一样，资源外包战略也是一把双刃剑，它在可能带来效益的同时，也潜藏了许多法律性的风险。因此，企业在进行资源外包决策和管理时，必须要有充分的认识。

作者单位：山东豪才律师

事务所